(Consiglio di Stato, Sez. III, 24.07.2018, n. 4519)
Con la sentenza n. 4519 del 24.7.2018, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile l’azione demolitoria ex art. 120, comma 2 bis del C.p.a., rivolta contro il verbale di ammissione con riserva di un concorrente, in ragione della mancata ulteriore impugnazione del provvedimento formale definitivo di ammissione, successivo allo scioglimento della riserva, comunicato e pubblicato ai sensi dell’art. 29 del Codice Appalti.
In particolare, secondo la Terza Sezione, “non può essere revocata in dubbio la valenza di conferma in senso proprio delle suddette determinazioni, contraddistinte da autonoma dignità provvedimentale.
Com’è noto, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
[…] Le statuizioni provvedimentali suindicate, in definitiva, assorbono le precedenti determinazioni (compendiate in via provvisoria nel verbale) e costituiscono la regula iuris della materia qui controversa in quanto valgono a disciplinare, in via definitiva, i rapporti tra le parti, reggendo, dunque, la lesione definitiva dell’interesse qui azionato.
E’, poi, di tutta evidenza – anche in ragione della diversa natura e forza degli atti in raffronto – che i profili di illegittimità dedotti rispetto al verbale del 20.12.2017 avrebbero, in via di mera tesi, rispetto alle determinazioni n° 89 (prot. 1710) del 9.4.2018 e n° 91 (prot. 1793) dell’11.4.2018, portata solo viziante e non caducante, lasciando, dunque, sopravvivere le divisate statuizioni, rimaste inoppugnate.
Sicché, anche nell’ipotesi in cui, per effetto dell’accoglimento dei mezzi in epigrafe, l’originario verbale venisse espunto dall’ordinamento giuridico, la società appellante non ne potrebbe, comunque, ricavare un effetto utile”.
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Consiglio di Stato, Sez. III, 24.07.2018, n. 4519