(Consiglio di Stato Sez. V, sentenza n. 9963 del 21.11.2023)
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di primo grado, ha esaminato molteplici questioni di natura edilizia ed urbanistica, soffermandosi in particolare sul vizio relativo alla disparità di trattamento.
In particolare, la sentenza in commento ha espresso i seguenti principi:
i) l’accertamento del vizio di disparità di trattamento presuppone infatti la sussistenza di due situazioni paragonabili trattate diversamente e la legittimità degli atti riguardanti la situazione, fra le due, che funge da parametro di riferimento dell’(ingiustizia dell’)altra;
ii) il vizio di disparità di trattamento è infatti configurabile solo in caso di identità di situazioni di fatto e di conseguente irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse e non può essere dedotto al fine di rivendicare l’eventuale applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo o di cui comunque non sia provata la legittimità;
iii) infatti, il vizio di disparità di trattamento non costituisce uno strumento attraverso il quale superare il principio di legalità: “in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato dell’amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione” (Cons. St., sez. II, 15 settembre 2020 n. 5451);
iv) il principio di legalità definisce infatti uno dei tratti strutturali dello Stato di diritto, svolgendo una funzione garantista rispetto alla tutela dei diritti. Esso prescrive che i poteri esercitati dalla pubblica amministrazione devono trovare la propria fonte in una previsione legislativa e non possono essere creati per altra via, quali prassi amministrativa o pronunce giurisprudenziali (Cons. St., sez. II, 25 maggio 2020 n. 3314).
In tale contesto il vizio di disparità di trattamento assicura l’attuazione di detto principio anche oltre i casi espressamente normati ma non può, pena il mancato rispetto dei capisaldi dello Stato di diritto, costituire uno strumento per ampliare gli effetti di atti illegittimi, o di cui comunque non sia provata la legittimità, al di là del proprio ambito applicativo, fondato sulla regola per cui i provvedimenti amministrativi producono effetti finché non sono annullati (anche se illegittimi);
v) il vizio di disparità di trattamento infatti non “è configurabile quando il termine di raffronto consiste in precedenti atti non conformi a legge, essendo evidente che colui che sia stato illegittimamente escluso da un determinato beneficio non può invocare l’eventuale illegittimità commessa a favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in proprio favore, specialmente in presenza di attività vincolata dell’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2019 n. 8718).
Pertanto non può essere censurata l’Amministrazione per avere, al momento della valutazione della scia, applicato la normativa vigente, che impone alla parte che presenta la scia per l’esercizio di un’attività commerciale di comprovare la destinazione urbanistica commerciale dell’immobile.
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Consiglio di Stato Sez. V, sentenza n. 9963 del 21.11.2023